在理解的法学思维观则需要在一些具体的路径上展开,如:具体而微观地分析研究的对象,麻雀虽小五脏俱全,而整体而笼统的分析进路是以忽略研究对象的内部差异为代价的,这种同质化的化约处理模式所发现的结果也是不符合现实的,如我们喜欢讲的中国就存在城乡差异、东西差异等。
虽然中国古代司法在审理中通过刑讯获取证据的做法为法律所认可和实践所沿用,但理论与实践一 直对刑讯持非常谨慎的态度。[26] [31] 《魏书·刑罚志》。
重新探讨与审视中国古代司法中的人文精神,可以让传统中的积极因素在新的历史条件下更好地得以继承与发扬。为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。[32]? 宋朝的郑克在《折狱龟鉴》中结合审判实践对五听作了进一步的阐明。西周德治理论在司法中集中体现在明德慎罚 [5]司法原则的确立。以故致死者,徒二年……诸应议、请、减、年七 十以上,十五以下,及废疾者,并不合考讯,皆据众证定罪,违者以故失论。
自此定例,每五年辄大审。自汉朝以来,人本主义的法律文化日趋成熟,其在司法实践中的运用有助于缓和社会矛盾,改 善个人与国家的关系,是出现盛世不可忽视的重要原因之一。西晋的张斐在《注律表》中从心理学的角度论证说:夫刑者,司理之官。
其主要表现为,首先,各级贵族要充分认识到良好的司法对维护统治的 重要意义,因而要对刑罚抱有敬畏之心并公正司法,否则就不能使百姓安定并会招致祸灾。重新探讨与审视中国古代司法中的人文精神,可以让传统中的积极因素在新的历史条件下更好地得以继承与发扬。综上所述,中国古代司法深受伦理道德约束,体现了中华法系礼法结合的特点。产后未满百日而拷决者,减一等。
最后,审判案件要在通过多种途径与手段来核实事实 的基础上公正地定罪量刑,疑罪从赦。[37]? 《陈书·沈珠传》。
[12]善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣。《唐律疏议· 断狱》规定:诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反覆参验。中国古代法律的稳定 性即王法在人们心中的权威性,都是和司法与伦理道德的密切结合分不开的。人无于 水监,当于民监。
近代以来,传统的中华法系随着法制的近现代转型而终结,从维护三纲到批判和摒弃三纲、从君 主神圣到民主共和、从义务本位到权利本位成为法制发展不可逆转的历史潮流。明代的录囚主要体现在每 5 年 举行一次的大审上。其审录之时,原问、原审并接管官员,仍带原卷听审。对于影响中国古代司法至为深远的儒家人本主义思想,我们同样也应认识到在中国古代司法的历史 实践中存在许多与人本主义思想相冲突的消极因素。
北魏正式确立这一制度:诸犯死,若祖父母、父母七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请。违 者,杖六十……诸拷囚不得过三度,数总不得过二百,杖罪以下不得过所犯之数。
孔子 主张:父为子隐,子为父隐。《云梦秦简·封诊式·治狱》规定:治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情 为上。
[19] 二、伦理道德的司法维护 伦理道德涉及人与人之间的关系以及相互遵守的准则,特别是个人对于社会和国家所承担的义务。[28] 《周礼》,郑玄注。[43] 《新唐书·刑法志》。[47] 《唐律疏议·断狱》。 五、中国古代司法中人文精神的反思 中国古代司法坚持以人为本原则的思想奠基于西周时期,它是在殷商天道观发生动摇的基础上不断 发展而成的。自此定例,每五年辄大审。
为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之。太宗嘉其诚 信,悉原之。
[14] 导之以政,齐之以刑,民免而无 耻。[7] 《左传·桓公六年》。
矜恤老幼妇残的司法原则经由汉朝以来的继承与发展,到唐朝已经定型。[28] 五听是在总结大量司法实践经验与研究犯罪者心理变化的基础上所形成的司法心理 学,或称司法的心理观察,这说明司法者在一定程度上摆脱了主观擅断。
[7]该时期的一些政治家甚至主张将人道与天道截然分 开,天道远,人道迩。它以孝为支点,以忠为终极取向,强调在家为孝,在国为忠,由家而国, 移孝作忠。悼与耄,虽有罪,不加刑焉。[24]? 《汉书·宣帝纪》。
观其颜色,不直则赧然。《唐律疏议·名例》规定: 诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。
明德慎罚 中国是法制文明发达很早的国家,司法文明是其中的重要组成部分。这一原则成为汉朝《春秋》决狱所遵循的最为重要的司法原则,隋 唐以来法律所规定的十恶大罪中,置于前面的就是谋反、谋大逆、谋叛、恶逆四种危害君权和亲权最严重 的罪行,并规定对君主或父母、祖父母有犯罪之心(谋)便构成该罪。
瑒瑤? 大审是由皇帝派员复审录囚以示恤刑的刑事审 判制度,罪囚往往能够有机会在大审辩明冤枉或获得减免刑罚。[16] 孟子把孔子仁学中的人本主义思想演绎成系统的仁政学说———民为贵,社稷次之,君为轻。
清朝在明朝朝审制 度的基础上发展为较为完备的秋审制度,由中央各部院长官会同复审各省上报的绞、斩监候案件的审判制 度,因在每年秋季农历八月中下旬举行而得名,成为一种有特色的死刑缓刑复核制度。由于死者不可复生,因而人命关天是中国古代司法秉持的信念。[4] 《左传·僖公五年》。西周创立德治理论,一方面是为周朝取代商朝的统治地位正名,以此表明崇尚道德教化的 周朝统治取代暴虐民众的商朝统治是合乎天意的。
于弟 弗念天显,乃弗克恭厥兄。[1]到西 周时期,以人为本的法律思想随着德治理论的创立而日益丰富,并逐步成为主流意识形态。
[26]? 存留养亲为后代法律所沿袭,在明清朝审与秋审中对死刑 监候案犯,存留养亲便是无须执行死刑的法定事由。唐太宗从历史经验中得出结论:古来帝王以仁义为治者,国祚延长。
《周礼·秋官》中也有三赦之法的规定:壹赦曰幼弱, 再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。[18]? 《孟子·离娄下》。
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